Qué es la gestación subrogada: marco legal y situación en España

El pasado 3 de marzo de 2023 se firmó en Casablanca (Marruecos) una Declaración para la Abolición Universal de la Gestación Subrogación, también llamada Declaración de Casablanca. Esta tiene sus raíces en un grupo de más 100 expertos de 75 países, principalmente juristas, médicos y psicólogos, profesionales en sus respectivos campos, que llevan tiempo analizando este fenómeno y su impacto en las personas y en la sociedad.

El mismo día 3 de marzo se celebró un seminario en el que algunos de los expertos firmantes expusieron diversos asuntos con el fin de obtener una mirada global sobre el mercado de la gestación subrogada y el porqué de la imperiosa necesidad de prohibirlo.

El seminario contó también con la presencia como observadora de Suzanne Aho, miembro del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. Entre otras cuestiones, se analizó el factor humano detrás del fenómeno. Se constata que el negocio de la subrogación está construido sobre el legítimo deseo de muchas personas de tener un hijo, que ven en la subrogación una solución.

Se concluyó, sin embargo, que ese deseo no puede obtenerse a cualquier coste, especialmente si ese es tratar a mujeres vulnerables como si fuesen objetos, y a los niños como si fuesen mercancías que se compran y se venden. Un niño debería ser siempre un regalo, no el objeto del deseo de los adultos.

En el debate público hay un amplio consenso en contra de esta práctica: desde los grupos feministas hasta las confesiones religiosas. Sin embargo, el hecho de que algunos famosos estén recurriendo a esta práctica no ayuda a que haya un rechazo social más amplio hacia este negocio con seres humanos.

Tras meses de trabajo conjunto, estos expertos han llegado a la conclusión de que la dimensión global de la maternidad subrogada requiere una respuesta internacional. La abolición universal es necesaria porque, a pesar de que pocos países (unos 15 en la actualidad) la aceptan legalmente, las agencias y clínicas que se dedican a este negocio actúan en un mercado global, usando las redes sociales y otros medios de publicidad para atraer a personas de todo el mundo.

Es necesario colaborar para desarrollar un compromiso universal, instaurando normas penales para erradicar estas prácticas y proteger a las mujeres y a los niños del mercado global de los vientres de alquiler. Mediante la Declaración de Casablanca, expertos de todo el mundo han pedido a los Estados que tomen medidas para combatir esta práctica en su territorio y que se comprometan con una convención internacional con vistas a su abolición universal.

Marco internacional y situación en España

El Informe anual de la UE sobre Derechos Humanos y Democracia en el Mundo (2015)condena explícitamente la gestación subrogada y recomienda su prohibición a los países miembros de la Unión. Se condena esta práctica como contraria a la dignidad de la mujer, ya que su cuerpo se utiliza como materia prima con fines económicos, lo cual es particularmente rechazable en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo.

Asimismo, el artículo 3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE) prohíbe “que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro”. Todas las instituciones de la UE y los Estados miembros, en el marco de aplicación del Derecho Comunitario, están jurídicamente obligados a cumplir con la misma. La gestación subrogada es ilegal en diversos estados miembros de la UE como Italia, Alemania o Polonia. Ello comporta que los ciudadanos de la UE recurran a ella en otros estados, a través de determinadas agencias, organismos, asociaciones o personas físicas que se lucran con este negocio.

En España, como en muchos otros países, la subrogación no está permitida, pero tampoco terminantemente prohibida. Esta situación permite que el mercado se expanda sin unas barreras claras. De hecho, funcionan en nuestro país agencias que ofrecen “encargar” niños en el extranjero (principalmente en países del Este de Europa o en California, donde esta práctica está permitida) y luego traerlos a España para inscribirlos como hijos propios.

El Tribunal Supremo español ha reiterado la nulidad de los contratos de subrogación firmados en España porque vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son manifiestamente contrarios a nuestro orden público. Por su parte, el artículo 221 del Código Penal establece pena de prisión para los supuestos de gestación subrogada en los cuales exista compensación económica. Sin embargo, esto no impide recurrir a esta práctica en el extranjero y registrar posteriormente a los niños “obtenidos” por este medio.

Contenido y objetivos de la Declaración

La Declaración de Casablancaaboga por la abolición de la maternidad subrogada en lugar de por su regulación. Los firmantes sostienen que la gestación subrogada es intrínsecamente contraria a los derechos humanos de las mujeres y los niños, y que ningún marco legal puede hacerla aceptable.

Se ha demostrado en diversos países que la legalización de algunas prácticas ha implicado el efecto denominado slippery slope –pendiente resbaladiza– que produce un aumento de las conductas que se desean evitar o reducir. Por ejemplo, en el Estado australiano de Victoria se legalizó la prostitución en 1984. La legalización fue un fracaso, pues la prostitución no solo no disminuyó, sino que se convirtió en un floreciente negocio. Además, la prostitución ilegal creció cuatro veces más que en los Estados que penalizaban la prostitución.

La Declaración de Casablanca pide, por tanto, a los países que tomen medidas concretas para erradicar la maternidad subrogada, sin entrar en las diversas formas en que esta viola los derechos humanos. Se tomó esta decisión deliberadamente para no exigir un acuerdo sobre todos los aspectos, haciendo hincapié en lograr el resultado previsto: la abolición de esta práctica.

Anexa a la Declaración hay una propuesta de Convención Internacional que persigue el mismo objetivo: permitir que los Estados colaboren entre sí en el marco de una Convención Internacional sin tener que ponerse de acuerdo sobre sus motivaciones o prioridades.

El 3 de marzo de 2023 es un día histórico, no es un punto de llegada, sino el punto de partida para lograr este ambicioso objetivo: inscribir esta Declaración en la historia de los grandes combates para el futuro de la humanidad.

Montserrat Gas Aixendri, Catedrática de Derecho, Universitat Internacional de Catalunya

Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation. Lea el original.